实务问题
生产、销售“口水油”，是否应认定为“生产、销售有*、有害食品罪”
基本案情
年5月1日始，被告人邓文均、符纯宣在温州市瓯海区郭溪街道梅屿村温瞿东路号共同经营一家“老四川火锅店”，并于同年6月24日依法登记为温州市瓯海郭溪符纯宣火锅店，符纯宣为该店的负责人。邓文均、符纯宣在经营该火锅店的过程中为节约成本，将顾客吃剩的火锅汤料回收后过滤到水桶内，再放在锅里进行熬制，将回收的废弃油再供顾客食用，进行循环销售从中牟利。
争议观点
1.“口水油”有别于“地沟油”，经过高温烧煮后没有实质性危害，不属于废弃油脂，被告人不构成生产、销售有*、有害食品罪。
2.“口水油”积聚大量有*有害物质，属于废弃食用油脂，能够认定为有*有害的非食品原料，故被告人构成生产、销售有*、有害食品罪。
最高法观点
被告人构成生产、销售有*、有害食品罪
裁判理由
一、使用“口水油”会对人体健康造成严重危害
本案中被查处的“口水油”主要是指对剩余食物底料中的油脂进行回收和重复使用的油脂，没有与污水、垃圾、洗涤剂等物混杂，与狭义上的“地沟油”有别。但使用“口水油”同样具有严重危害，具体如下：（1）一些常见的诸如甲肝病*、乙肝病*、结核杆菌等传染性病菌均可以通过唾液传播，携带上述病菌的人食用后的食物底料中同样有可能残存上述病菌，再经提炼加工后反复使用这样的食物底料，存在交叉污染、感染他人的可能；（2）火锅店收集的剩余食物底料中的油水通常需要放置一段时间后才能重新熬煮，由于油水中除油脂外，还混合有水、各种食物主料（调料）残余、唾液酶等其他物质，很容易发生水解和氧化并导致油脂酸败、细菌（病菌）滋生，如空气中普遍存在的含*性的*曲霉菌等的滋生；（3）油脂经过多次加热使用后，在高温条件下会发生反式异构化、过氧化、热裂解等多种反应，油脂中的营养成分被破坏，有害的反式脂肪酸会增加，同时还会产生多种慢性致癌物质。另外，像*曲霉菌等耐热性细菌即便经过高温处理，也难以有效去除。上述三种原因使得油脂中有*、有害物质不断积聚，最终危害人体健康。
二、“口水油”属于有*、有害的非食品原料
首先，“口水油”不符合人们的正常卫生生活习惯。经营食品的商家应当向消费者提供符合卫生要求的、未经污染未经食用的食物（含原料、辅料），这符合社会大众正常的、一般的消费心理要求，在观念上群众无法接受食用沾染过他人“口水”的食物。
其次，“口水油”不符合有关食品安全的法律法规标准。《食品安全法》规定，禁止生产经营用非食品原料生产的食品或者用回收食品作为原料生产的食品。《餐饮业和集体用餐配送单位卫生规范》第十四条规定，不得将回收后的食品（包括辅料）经烹调加工后再次供应。根据上述规定，即便没有混杂污水和垃圾，他人食用后的剩余食物底料也应禁止用于加工食品或再次供应。根据原国家卫生计生委发布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》（第三批）的规定，废弃食用油脂属于非食用物质名单。
最后，有关司法解释对废弃油脂的性质也有专门解释。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十条的规定，国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》上的物质应当认定为“有*、有害的非食品原料”，使用有*、有害的非食品原料加工食品的，依照《刑法》第一百四十四条的规定以生产、销售有*、有害食品罪定罪处罚。最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于依法严惩“地沟油”犯罪的通知》中亦规定，废弃油脂属于非食品原料，用废弃油脂生产加工的食用油属于“地沟油”等
由此可见，“口水油”作为废弃食用油脂，属于国家卫生主管机关明令禁止使用的非食用物质，属于刑法概念中的有*、有害的非食品原料，使用“口水油”这一非食品原料加工食品并用于出售，构成生产、销售有*、有害食品罪。